【案情简要】：2013年4月24日，衡阳市某砖厂发生了一起安全事故，造成一人死亡。死亡者系四川籍，今年29岁，是通过砖厂的劳务承包人雷某雇佣而来，刚上班还没有一个月，就在砖厂机器检修时被搅拌机搅拌而亡。死亡者家属认为，死亡者系该砖厂的职工，并在工作的时间，工作的场所，因为工作的事情而亡，理应按照工伤进行赔偿；然而厂方辩驳认为，砖厂因为没有取得工商营业执照而把劳务承包给了第三人，砖厂老板也不对劳务用工进行管理、指挥以及调度，还不与砖厂劳工发放工资，砖厂的金钱结算都是通过承包人完成的工作量进行的，如此对按工伤赔偿不予认可，双方和解难以维持的情形下，后来在当地政府经多次召集双方协商调解，成功调处了这起伤亡事故。
争议点：死亡的劳工能否认定为工伤？
【案情分析】：笔者于2013年4月25日受托，代表该砖厂方于26日与死亡人员的家属进行和解谈判，对方从当地聘请了一名法律工作者，第一次双方协调会中因为对事故法律关系认定不一，对方认为亡者与砖厂方存在事实劳动关系，又在工作的时间，工作的场所，因为工作的事情死亡，应该按照《工伤保险条例》进行赔偿。笔者认为，砖厂方因为用工主体不适格，不能适用工伤认定。
我们知道，工伤认定的成立，首先必须得认定砖厂与死者之间存在劳动关系。如果能劳动关系都没有，那不能做为工伤认定。《劳动法》第2条规定：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”可见劳动合同的主体只能一方是法人或者组织，其另一方必须是劳动者个人；本案中，砖厂方无营业执照也未进行依法登记，备用的用工主体不是真正意义的企业和个体工商户，因此双方非劳动关系，亦不能认定为工伤，伤亡事故的人身损害赔偿不应适用有关劳动法律法规进行处理。
【法律贴士】：用工单位不适格的问题可分两种情况：一是使用童工的；二是无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤消登记、备案的单位。对于第一种情况，不属于劳动法管辖的范围，应参照更加严重的赔偿标准，以人身侵害赔偿处理，但其赔偿标准不得低于工伤保险条例规定的工伤保险待遇。对于第二种情况，无营业执照或者未经依法登记、备案的用工主体不是真正法律意义上的企业和个体工商户，其只是以个人身份在雇佣人员，不属于用人单位。因此其雇工在工作中受伤，亦不能适用工伤认定。以上伤亡事故的人身损害赔偿可以通过和解、调解以及民事诉讼途径来解决。
（文/ 许小军）
